Capitolo XLVI
La formazione progressiva del consenso
1.Le trattative. La responsabilità precontrattuale.
Le parti possono pervenire all’accordo al termine di una trattativa, che deve svolgersi secondo buona fede, pena il
risarcimento del danno da illecito precontrattuale. La norma si applica anche in caso di formazione senza trattative.
a. Costituisce violazione della buona fede iniziare a trattare senza avere intenzione di concludere il contratto, ma
solo al fine di disturbare la trattativa altrui o di conoscere talune notizie che riguardano la controparte. Questo
comportamento è sanzionato a prescindere dal grado di concludenza raggiunto dalle trattative.
b. Viola la buona fede il recesso ingiustificato, che si configura ogniqualvolta chi ha creato nella controparte un
legittimo affidamento in ordine alla conclusione del contratto recede, anche incolpevolmente.
La proposta contrattuale può essere liberamente revocata, fino a quando il contratto non è concluso. La trattativa
di per sé non obbliga a concludere il contratto, ma obbliga a non ingenerare affidamenti legittimi nella
controparte. Chi manifesta l’intenzione di contrarre è responsabile, qualora receda, non per il recesso in sé per sé,
ma per il fatto di non aver sufficientemente soppesato ll’eventualità del recesso stesso. In sostanza chi non è certo
dell’esito nel senso che inizia una trattativa con riserve, ha il dovere di buona fede di manifestare le sue
perplessità affinché la controparte sia resa avvertita e non limiti a quell’unica trattativa la possibilità di pervenire
alla conclusione del contratto.
L’affidamento non può ingenerarsi se la trattativa non ha riguardato gli elementi essenziali del contratto, salvo
ipotesi particolari, da valutarsi con attenzione, come nel caso di contraenti abituali.
c. Caso tipico, quando una parte, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del
contratto, non ne ha dato notizia all’altra, che confidava sulla sua validità, salvo che costei potesse conoscerla
usando l’ordinaria diligenza.
d. La buona fede è posta a presidio dell’aspettativa non solo, in particola, della conclusione del contratto, ma anche,
e prima ancora, della correttezza e lealtà delle trattative. Pur se il contratto si conclude validamente, può esservi
responsabilità precontrattuale, qualora, ad esempio, un contraente abbia causato un ritardo nella conclusione o
sia stato reticente tacendo all’altro informazioni rilevanti ai fini della contrattazione.
Il danno si identifica con le spese sostenute (danno emergente) e con la provata perdita di occasioni di concludere lo
stesso o altro tipo di contratto con terzi (lucro cessante).
Discussa è la natura della responsabilità precontrattuale. Taluni la ricomprendono in quella contrattuale, altri in
quella extracontrattuale. In quella contrattuale perché effettivamente i soggetti non sono degli estranei tra loro e
quindi potrebbe confluire in questo tipo di responsabilità. In realtà deve considerarsi all’interno della responsabilità
extracontrattuale per una maggiore compatibilità, perché i soggetti non sono legati tra loro da un rapporto
contrattuale pur non essendo in realtà estranei tra loro.
Non sempre è facile stabilire quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente, perché a volte esse si
svolgono attraverso complessi, successivi accordi anche scritti, cosicché si parla di formazione progressiva del
consenso.
Può darsi però che l’atto scritto contenente l’enunciazione degli elementi sia stato redatto dalle parti con limitata
funzione probatoria delle trattative svoltesi positivamente fino a quel momento, senza dunque alcun carattere di
definitività (puntazione, detta anche lettera di intenti o minuta contrattuale).
Ciò può accadere anche quando l’accordo sia stato raggiunto su tutti gli elementi essenziali del contratto ma siano
ancora in discussione altri aspetti, come la modalità di pagamento o il tempo dell’adempimento.
2. Il contratto preliminare.
Le trattative possono anche terminare non con la nascita di un contratto definitivo, ma con la stipulazione di un
contratto preliminare, di un accordo, cioè, che obbliga le parti a concludere in un secondo momento un contratto
necessariamente definitivo, il cui contenuto è già fissato dal preliminare stesso.
I contraenti possono integrare o modificare con il definitivo gli accordi raggiunti con il preliminare, senza necessità di
un distinto contratto, liberamente concluso.
Dal contratto preliminare l’obbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo contratto i cui effetti
tipici verranno in vita solo se e quando tale contratto definitivo sarà stipulato. Il contratto preliminare produce in
ogni caso effetti obbligatori, mentre quello definitivo può essere ad effetti reali e obbligatori.
L’unico limite è nel contratto di donazione perché non dovrebbe più parlarsi di liberalità ma di doverosità.
È necessario fissare un termine entro il quale stipulare il definitivo. In difetto le parti potranno rivolgersi al giudice
nell’ordinario periodo di prescrizione, salvo che esso sia desumibile dalla natura dell’affare.
Si prevede che il contratto preliminare abbia la stessa forma che la legge prescrive per quello definitivo (forma per
relationem).
Se colui che è obbligato a concludere il contratto non adempie obbligazione, in alternativa alla risoluzione l’altra
parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del
contratto non concluso.
La sentenza è costitutiva e produce effetti del contratto (definitivo) non concluso. Il legislatore ha scelto questa strada
e non quella della sentenza di condanna a stipulare, che non avrebbe potuto offrire adeguata tutela, perché la parte
inadempiente avrebbe potuto persistere nell’inadempimento e l’unica strada possibile sarebbe stata la risoluzione e il
conseguente risarcimento del danno.
Talvolta le parti anticipano gli effetti del definitivo, pagando in tutto o in parte il prezzo o immettendo il promittente
acquirente nel godimento dell’immobile.
Vizi del preliminare. Il regime dei vizi del preliminare è quello ordinario, ma qualche problema sorge nei rapporti con
il contratto definitivo. In linea di principio deve ritenersi che il contratto preliminare possa fornire elementi non solo
per l’identificazione della natura e dell’oggetto del contratto definitivo, ma anche per la ricerca del contenuto dei
singoli patti e quindi per l’interpretazione dell’intero assetti di interessi emergente dal contratto definitivo. È dubbio
che tale funzione possa essere svolta da un contrato preliminare invalido. È importante allora chiarire se tale
invalidità possa considerarsi superata nel caso in cui il contratto definitivo nasca validamente.
1. se la giustificazione causale del contratto definitivo va ravvisata avuto riguardo alla causa interna, da un lato, si
sarà in presenza di una fattispecie negoziale e, dall’altro e di conseguenza, si affermerà la totale irrilevanza dei vizi
del preliminare qualora il definitivo sia di per sé validamente concluso. In tal caso si svaluta il nesso che lega le
due vicende giuridiche di cui, invece, si afferma l’autonomia.
2. se il contratto definitivo trova la propria giustificazione in una causa esterna, non si sarà in presenza di una
fattispecie negoziale ma di atto dovuto (atto di adempimento) ed allora il contratto definitivo sarà caratterizzato
sempre e solo da una causa solvendi, cosicché l’invalidità del preliminare, facendo venir meno la causa
giustificatrice esterna dello spostamento patrimoniale operato con il definitivo, legittimerà la ripetizione di quanto
prestato, perché oggettivamente indebito (conditio indebiti sine causa).
Nullità. Se il preliminare è nullo perché orale, ma le parti concludono il contratto definitivo per atto scritto, é
necessario distinguere.
- Se esse erano venute a conoscenza della nullità, sapevano di non essere obbligate a contrarre, cosicché il
contratto sarà stato concluso spontaneamente e non alla stregua di un definitivo.
- Se esse invece ignoravano la nullità avranno inteso concludere un definitivo, il quale, secondo la teoria
dell’autonomia e della causa interna, sarà valido ed efficace o annullabile per errore sull’esistenza dell’obbligo
di contrarre, rilevante come errore di diritto, mentre secondo la teoria dell’’adempimento, in difetto della
causa solvendi per insussistenza dell’obbligo a contrarre, sarà nullo e comunque legittimerà la ripetizione di
quanto prestato.
Annullabilità. Se il preliminare era annullabile, ad esempio per errore e l’errante, scopertolo nelle more della stipula
del definitivo, anziché impugnare il preliminare stipula il definitivo stesso, nessun problema nasce per la teoria della
causa interna, mentre per la teoria della causa esterna la conclusione del definitivo, essendo atto in esecuzione
dell’obbligo di contratto della conoscenza del motivo di annullabilità vale convalida del preliminare.
Rescissione per lesione. Quanto alla rescissione per lesione, la teoria del doppio contratto ipotizza una doppia azione,
anche perché si sostiene la lesione, solo potenziale quando si conclude il preliminare, si attualizzerebbe con il
definitivo quando tra preliminare e definitivo intercorra più di un anno, si porrebbe nel nulla il termine annuale di
prescrizione, perché l’azione, ove prescritta per il preliminare, sarebbe riproponibile entro un ulteriore anno dal
definitivo. Chi invece attribuisce carattere solutorio al definitivo, ritiene proponibile l’azione solo entro un anno dalla
conclusione del preliminare.
Risoluzione. Il preliminare può risolversi. L’eccessiva onerosità e l’impossibilità sopravvenuta rispetto a quanto
pattuito con il preliminare vanno valutata al tempo in cui il definitivo andrebbe concluso.
Vizi della sentenza. Per quanto riguarda i vizi della sentenza, si distingue la sentenza-atto, dal rapporto giuridico che
ne deriva. La prima è impugnabile con i rimedi giurisdizionali (appello, cassazione, revocazione) e squilibri del
rapporto vale risoluzione per inadempimento, eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenuta in caso di
fraudolenza, i creditori non potrebbero agire, esistendo contro la sentenza il rimedio giurisdizionale dell’opposizione
di terzo revocatoria. L’eventuale invalidità o rescindibilità del preliminare andrebbe eccepita nel giudizio.
Preliminare di vendita di cosa altrui. Importanti principi si traggono infine dalle decisioni in materia di contratto
preliminare di compravendita di cosa altrui. Il promittente venditore di cosa dichiaratamente altrui è obbligato non a
concludere il contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma a procurare al promittente acquirente l’acquisto della
proprietà della cosa, sia acquistando a sua volta previamente il bene dal terzo proprietario per venderlo poi alla
controparte, sia inducendo il proprietario stesso a dare il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del
contratto definitivo o a vendere direttamente al promittente, cosicché non si procederà alla stipula del definitivo.
In quest’ultimo caso, il promittente alienante risponde per l’evizione, per i vizi e per gli oneri che dovessero gravare
sul bene, perché il promittente acquirente non può rifiutarsi si acquistare direttamente dal terzo.
Obbligo di dare. La tutela accordata al promittente in caso di difformità, oneri e vizi della cosa è la stessa
dell’acquirente, che è già proprietario, l’obbligo che nasce a carico del promittente alienante non è la stipula del
definitivo in sé per sé, ma quello di far conseguire, con esso o altrimenti, al promittente acquirente la proprietà
immediata del bene, esente da vizi, salvo diversa volontà. Il contratto preliminare di vendita genera l’obbligo di dare,
con scissione del titulus (il preliminare) dal modus adquirendi (il definitivo).
Trascrizione. I preliminari dei contratti di cui all’art. 2643, se risultanti da atto pubblico o scrittura privata
autenticata o accertata giudizialmente, anche se condizionati o aventi ad oggetto fabbricati da costruire o in
costruzione, possono essere trascritti. L’efficacia della trascrizione è però limitata nel tempo fino ad un anno dalla
data convenuta per la conclusione del definitivo o comunque non oltre tre anni.
Secondo l’opinione dominante la trascrizione avrebbe funzione di prenotazione, sicché l’opponibilità deriverebbe dalla
successiva trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda giudiziale seguita da sentenza, i cui effetti
retroagirebbero alla data della trascrizione del preliminare.
Sembra più corretto ritenere che questa trascrizione vada curata a fini di autonoma opponibilità, sia pure
temporalmente circoscritta (tre anni al massimo), come è inevitabile in relazione alla natura obbligatoria degli effetti.
La trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda e poi sentenza, non retroagisce, ma risolverà i conflitti con
chi acquista diritti incompatibili con atto trascritto successivamente, perché i conflitti precedenti, se sorti dopo la
trascrizione del preliminare, sono risolti da quest’ultima.
In caso di mancata esecuzione del preliminare, la relativa trascrizione attribuisce privilegio sull’immobile per i crediti
del promittente acquirente, purché non sia scaduto il termine di opponibilità.
Il privilegio immobiliare prevale sulle ipoteche ma non per quelle iscritte prima della trascrizione del preliminare.
Edifici da costruire. È prevista una specifica tutela in favore della persona fisica che intenda acquistare, mediante un
contratto o un atto (unilaterale), la proprietà o un diritto reale di godimento, per sé o per un proprio parente in primo
grado, su un immobile da costruire.
Pertanto:
1. Il contratto preliminare deve avere il contenuto tipizzato per legge, con specifici allegati.
2. A pena di nullità, il costruttore è obbligato a consegnargli fideiussione, bancaria o assicurativa, con rinunzia
al beneficio della preventiva escussione del debitore principale. L’importo deve corrispondere alle somme e al
valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore stesso ha riscosso o deve ancora riscuotere
prima del contratto definitivo, con la sola esclusione delle somme per le quali è pattuito che debbano essere
erogate da un soggetto mutuante.
3. La fideiussione può essere escussa, a richiesta scritta, se, prima della conclusione del definitivo, sia iniziata,
contro il costruttore, una procedura esecutiva individuale, con pignoramento dell’immobile oggetto del
contratto, o concorsuale.
4. In caso di pignoramento, ove il preliminare abbia avuto esecuzione anticipata e l’immobile consegnato, in
quanto esigibile, sia stato destinato ad abitazione per sé o per un proprio parente di primo grado, al
promittente acquirente, pur se abbia escusso la fideiussione, è riconosciuto diritto di prelazione l’acquisto
dell’immobile al prezzo di incanto. Se tale prezzo è inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della
fideiussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore.
5. Il costruttore, al momento della conclusione del definitivo, deve consegnare all’acquirente polizza assicurativa
indennitaria decennale, a copertura dei danni, cui è tenuto.
6. Il notaio non può stipulare il definitivo se non si sia proceduto alla suddivisione in quote dell’eventuale
finanziamento ricevuto dal costruttore o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento
dell’ipoteca a garanzia o per la cancellazione della trascrizione del pignoramento gravante sull’immobile.
7. Non è soggetto all’azione revocatoria fallimentare il contratto posto in essere al giusto prezzo, da valutarsi alla
data della stipula del premilitare, quando l’acquirente si impegni a stabilire nell’immobile, entro dodici mesi
dall’acquisto o dall’ultimazione dei lavori, la residenza propria o dei propri parenti e affini entro il terzo grado.
3. L’opzione.
Quando le parti convengono che una di esse (concedente) rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra
(opzionario) abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera come proposta
irrevocabile per gli effetti previsti dall’art. 1329. La terminologia del codice è ambigua, perché la dichiarazione “si
considera” come proposta irrevocabile, ma in realtà l’irrevocabilità deriva dal fatto che c’è un vincolo contrattuale con
duplice contenuto, volto a regolare, da un lato, il rapporto strumentale preparatorio e, dall’altro, il rapporto finale.
L’opzione determina la nascita in capo all’opzionario di un diritto che, se esercitato, conclude automaticamente il
contratto. Tale diritto è potestativo e in capo al concedente, una soggezione, dovendo costui, se del caso, subire la
conclusione del contratto finale ad iniziativa del solo opzionario. Lo schema perfezionativo è quello del contratto
preparatorio di opzione.
Scaduto il termine, l’opzione viene meno e non può sopravvivere come proposta semplice, trattandosi di efficacia di
un contratto e non di irrevocabilità di una proposta. L’esercizio tardivo del diritto potestativo vale come nuova
proposta.
Opzione e proposta irrevocabile. Rispetto alla proposta irrevocabile l’opzione si distingue sotto molteplici aspetti,
discendenti dalla struttura bilaterale. L’opzione può essere onerosa, con pagamento da parte dell’opzionario al
concedente di una somma (premio), come corrispettivo per la concessione del diritto e conseguente soggezione, la
proposta irrevocabile, per la sua unilateralità, è gratuita. In difetto di fissazione convenzionale del termine, interviene
il giudice, il difetto di termine nella proposta irrevocabile comporta gravi problemi. L’opzionario può prima dichiarare
di non voler esercitare il diritto e poi esercitarlo, purché entro il termine per l’esercizio, mentre in caso di proposta
irrevocabile al rifiuto consegue la revocabilità della proposta o, per la tesi del negozio unilaterale, la sua caducazione.
Opzione gratuita. l’opzione anche se gratuita mantiene la propria autonomia rispetto alla proposta irrevocabile, ma si
discute se la conclusione del contratto possa intervenire secondo lo schema procedimentale di cui all’art. 1333.
Opzione e contratto preliminare. Come è dirsi per il contratto preliminare, anche in caso di opzione si è in presenza di
un contratto preparatorio, ma la produzione degli effetti definitivi è incerta, dipendendo dalla volontà di una parte
(opzionario) che ha, al riguardo, libertà di scelta, laddove in caso di preliminare essa è certa, anche perché, in caso di
inadempimento, soccorre, pur se non sempre, la sentenza ex art. 2932.
La diversità riguarda anche il procedimento formativo finale. In caso di preliminare nasce un obbligo di contrarre, in
caso di opzione il successivo contratto si perfezione invece con il semplice esercizio del diritto potestativo.
Rispetto al preliminare l’opzione si distingue essenzialmente sul piano strutturale e non su quello funzionale. Il
contratto di opzione, nei rapporti con il contratto finale, è infatti completo perché in qualche modo lo racchiude in sé
a differenza del contratto preliminare che deve essere sempre seguito dal contratto definitivo.
Qualche difficoltà a distinguere opzione e preliminare può sorgere in caso di preliminare unilaterale, quando cioè
l’obbligo di contrarre è assunto da una sola parte. In tal caso alla dichiarazione dell’altra di voler concludere il
contratto deve poi seguire la stipula del definitivo, mentre in caso di opzione la dichiarazione da parte dell’opzionario
perfeziona il contratto finale. Si avranno allora tre fasi (conclusione del preliminare, dichiarazione di voler concludere
il definitivo e successiva conclusione) e non due come nell’opzione.
Opzione di preliminare. Nel passaggio dall’opzione al preliminare bilaterale si ha rafforzamento del vincolo
preparatorio, perché esso, da unilaterale che era, diviene bilaterale. Non sembra ipotizzabile un’opzione di
preliminare unilaterale, in cui si passa da un vincolo unilaterale con soggezione, ad altro vincolo unilaterale con
obbligo.
Se il concedente aliena il bene a terzi, l’opzionario, esercitato il diritto, potrà solo agire per il risarcimento dei danni.
L’opzione, in assenza di norma espressa, non può essere trascritta. La tutela verso i terzi è quella che discende dalle
regole sulla risoluzione dei conflitti tra più aventi causa, dopo che l’opzione è esercitata. Se l’opzione è stata conclusa
per atto pubblico o scrittura privata autenticata, l’opzionario, esercitando nella stessa forma il diritto di opzione,
concluderà il contratto e prevarrà se trascriverà entrambi gli atti per primo.
Responsabilità precontrattuale. In caso di alienazione a terzi il concedente risponde nei confronti dell’opzionario
soccombente. La responsabilità non è contrattuale perché, a differenza del contratto preliminare, il contratto
definitivo è solo eventuale.
Per parte sua l’opzionario è libero di esercitare o di non esercitare il diritto di opzione, ma se con il suo
comportamento ingenera nel concedente l’affidamento incolpevole circa l’esercizio e poi non lo esercita, risponderà
per culpa in contraendo.
4. La prelazione volontaria.
Il codice non regolamenta la prelazione volontaria, che si ha quando un soggetto (promittente o concedente) promette
ad una altro (prelazionario) di preferirlo, a parità di condizioni, rispetto a terzi qualora in futuro decida di addivenire
ad una certa contrattazione (es. vendita della propria abitazione).
La promessa può essere gratuita o onerosa e avrà allora struttura contrattuale.
La libertà di contrarre caratterizza la posizione non solo del prelazionario, ma anche del promittente.
L’assoluta libertà di cui gode chi concede la prelazione, induce a ritenere possibile qualsiasi comportamento da cui
derivi l’impossibilità di addivenire alla conclusione del contratto, come la trasformazione o la distruzione del bene.
Dal patto di prelazione non nasce per il promittente un obbligo a contrarre ma nascono due obblighi diversi:
1. Il primo a carattere positivo (facere), di rendere nota al prelazionario l’intenzione di concludere il contratto a
certe condizioni (denuntiatio);
2. Il secondo, a carattere negativo (non facere), di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendenza
della denuntiatio.
La denuntiatio farebbe avverare la condizione sospensiva come comunicazione dell’intenzione di vendere, ma, nel
contempo, sarebbe una proposta irrevocabile di concludere il contratto di compravendita, preliminare bilaterale o
definitivo a seconda delle condizioni offerte dal terzo, proposta che il prelazionario sarebbe libero di accettare o di
rifiutare.
Secondo l’altra, più corretta, tesi la denuntiatio può anche contenere una proposta revocabile, ma di regola essa è
solo un invito ad offrire, atto (non formale) di adempimento di un obbligo di comunicazione delle condizioni per la
vendita offerte dai terzi o comunque fissate dallo stesso concedente, unitamente ad un congruo termine per
deliberare. In caso di risposta positiva il contratto non si conclude automaticamente, ma potrà essere stipulato in un
secondo momento. Se la risposta è negativa il concedente potrà vendere a terzi alle stesse condizioni.
Poiché non c’è obbligo a contrarre il promittente è comunque libero di non vendere al prelazionario , ma a condizione
di non vendere nemmeno a terzi. In caso di vendita senza danuntiatio il prelazionario avrà diritto al risarcimento dei
danni da inadempimento nei confronti del concedente e nei confronti del terzo consapevole dell’esistenza della
prelazione.
Sul piano formale se la prelazione è un contratto preliminare deve applicarsi l’art. 1351 ed inoltre la denuntiatio deve
accompagnarsi ad un’offerta da parte di un terzo che fissi per relationem il contenuto del contratto. Se viceversa, più
correttamente, si nega l’esistenza di un obbligo a contrarre la forma del patto è libera così come libero è il contenuto
della denuntiatio che può essere fissato direttamente dal promittente pur in assenza di offerte di terzi.
Il rifiuto di contrarre da parte del prelazionario non consuma il diritto ad essere preferito ove la denuntiatio non
segua la vendita al terzo o se essa segua a tale distanza di tempo, che le condizioni di vendita risultino
sostanzialmente, se non formalmente, modificate. L’estinzione del diritto consegue invece sicuramente alla scadenza
del termine fissato convenzionalmente dalle parti nel patto di prelazione, dovendosi così distinguere tra termine di
efficacia del patto e termine per l’adesione alla denuntiatio.
Un congruo termine per la risposta del prelazionario non può mai mancare cosicché, in difetto di fissazione da parte
del promittente-denunziante esso è fissato con riguardo alla natura dell’affare o agli usi, il termine di efficacia può
essere omesso, senza necessità di interventi giudiziali.
La prelazione volontaria a differenza di quella legale non è di per sé opponibile ai terzi, né suscettibile di trascrizione.
Il prelazionario ha solo diritto al risarcimento del danno, anche nei confronti del terzo, se di mala fede.
L’unica eccezione è costituita dalla prelazione che può essere prevista negli atti costitutivi e statuti nelle società di
capitali in favore dei soci per la vendita delle azioni o di quote, ma l’inefficacia relativa dell’atto di alienazione a terzi,
consegue all’opponibilità agli stessi dell’atto costitutivo, in seguito al deposito presso il registro delle imprese e
conseguente acquisto della personalità giuridica.
5. Il contratto normativo.
Può accadere che due soggetti raggiungano un accordo nel senso di fissare il contenuto dei futuri contratti che essi
saranno peraltro liberi di concludere tra di loro. Si parla al riguardo di contratto normativo, ma dovrebbe, in verità,
parlarsi di accordo normativo, a sottolineare che le parti non dispongono dei propri interessi, come in caso di
contratto, ma fissano solo la disciplina di futuri contratti.
L’accordo normativo può riguardare singole clausole o l’intero contenuto degli eventuali, futuri contratti, come nel
caso di contratto-tipo, quando tra le parti si instaurano ripetuti rapporti contrattuali sempre identici.
L’accordo, infatti, non è un pactum de contraendo, ma un pactum de modo contrahendi, nel senso che quel dato
contenuto si inserirà nel successivo contratto anche in caso di silenzio e di assenza di clausole contrastanti.
L’accordo normativo fa venir meno non la libertà di contrarre, ma, in tutto o in parte, le trattative per i successivi
contratti, salvo quando mutano le condizioni di mercato, essendo in tale caso contrario a buona fede pretendere
l’esecuzione dell’accordo stesso senza rinegoziarne i contenuti, o quando le parti, d’intesa, inseriscono nel contratto
clausole difformi.
6. Le imposizioni legislative.
La legge interviene nel procedimento di formazione del consenso in vario modo. La forma di intervento più evidente è
quella dell’obbligo a contrarre. Il rapporto non si costituisce ex lege ma solo con la conclusione del contratto.
In caso di rifiuto di contrarre il richiedente potrà agire.
Secondo la giurisprudenza l’ENEL potrebbe però rifiutarsi di contrarre ove i costi da sopportare nel singolo caso
fossero eccessivi, dovendo tale ente operare secondo criteri di economicità.
In caso di inadempimento da parte dell’utente, ad esempio a seguito di mancato pagamento del canone o di
manomissione del contatore, l’ENEL non può chiedere la risoluzione del contratto, perché sarebbe successivamente
pur sempre obbligato a contrarre di nuovo, ma può, fermo restando il risarcimento del danni, sospendere
l’erogazione dell’energia, senza che ciò configuri uno spoglio, essendone impossibile il possesso.
Un problema ancora più delicato è quello del rifiuto a contrarre al di fuori dell’ipotesi monopolistica. In talune ipotesi
esso è certamente illecito: ad es. quando c’è dipendenza economica e se ne abusa.
La legge interviene poi anche in altri modi nel procedimento di formazione del contratto, ad esempio prevedendo
forme di opzione, come nel caso di emissione di nuove azioni da parte della società, dovendo esserne offerta la
sottoscrizione ai soci, in proporzione al numero delle azioni possedute.
Numerose sono le ipotesi di prelazione legale. Si pensi al retratto successorio, richiamato anche in materia di
impresa familiare, alla prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti affittuari del fondo o, in via ad essi
sussidiaria, proprietari di fondi effettivamente confinanti e a quella urbana in favore dei conduttori di immobili
destinati ad uso non abitativo in ipotesi di vendita del fondo o dell’immobile da parte del proprietario, alla prelazione
in favore dell’ente del parco.
Al prelazionario sono opponibili patti e condizioni apposti al preliminare di vendita concluso con il terzo, salvo che
essi impediscano l’utilizzazione del bene, come nel caso, in ipotesi di prelazione agraria, di obbligo dio edificare sul
fondo una casa o di cederne una porzione a terzi.
Tra bene venduto e bene oggetto della prelazione deve esservi identità. Essa non ricorre in caso di vendita di quota
del bene o di vendita in blocco dell’intero edificio, mentre in caso di vendita cumulativa di più immobili o dell’intero
fondo agricolo, di cui un appartamento o una porzione sia, rispettivamente, locata o affittata, è necessario che si
configuri unitarietà strutturale e funzionale.
Il diritto di prelazione agraria va esercitato entro trenta giorni dalla denuntiatio, quello di prelazione urbana entro
sessanta.
La prelazione legale ha efficacia reale ed è opponibile quindi all’acquirente. In caso di omessa denuntiatio, costui
acquisterà bensì il bene perché il contratto è valido ed efficace, ma tale acquisto viene meno nel caso di esercizio del
diritto potestativo di riscatto da parte del titolare del diritto di prelazione, con pagamento del prezzo dichiarato
nell’atto. Non c’è infatti risoluzione del contratto con formazione di un titolo di acquisto ex nunc in favore del
riscattante o un nuovo trasferimento del bene dell’acquirente al riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex
tunc di costui all’acquirente, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia, sia pure subordinata
all’effettivo pagamento del prezzo o alla sua offerta reale, onde l’azione per il riscatto è di mero accertamento.
Il termine per esercitare il diritto di riscatto è variabile (sei mesi per la prelazione urbana; fino a quando dura lo stato
di comunione ereditaria per il retratto successorio; un anno per quella agraria e quella dell’ente parco) e decorre
(salvo il caso di retratto) dal momento in cui il contratto di compravendita (pur se condizionato) è trascritto.
Peraltro il prelazionario ha diritto al risarcimento del danno ove non abbia esercitato tempestivamente il diritto di
riscatto, perché il comportamento del venditore e del terzo lo ha indotto a ritenere che non vi fosse stata vendita.
La denuntiatio in caso di prelazione urbana non è proposta contrattuale, né mera informativa volta ad iniziare
trattative, ma atto dovuto di interpello, vincolato nella forma e nel contenuto, volto a mettere il conduttore in
condizioni di esercitare il diritto di prelazione.
Il diritto di prelazione nasce de iure e quindi esiste già potenzialmente e può essere rinunziato, a prescindere dalla
notifica della denuntiatio, dal prelazionario che sia a conoscenza delle condizioni dell’alienazione al terzo. In difetto di
ciò la rinunzia è nulla per indeterminatezza dell’oggetto.
La forma della rinunzia è libera.
È possibile parlare anche di prelazione dello Stato.
