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Il conflitto di interessi nel contratto dell’amministratore di società per azioni, di
Daniele Maffeis, Professore Associato di Diritto Privato nell’Università di Brescia,
Avvocato in Milano1
Cass., sez. I civile, 26 gennaio 2006, n. 1525 – Pres. A. Criscuolo – Rel. G. Marziale –
P.M. P. Ciccolo (conf.) – C.M. e B.A. c. P.C. in liquidazione S.p.A.
Obbligazioni e contratti – Contratto concluso da amministratore di società per azioni –
Conflitto di interessi – Annullabilità – Sussistenza.
Il contratto concluso dall’amministratore di società per azioni senza l’adozione della
previa deliberazione del consiglio di amministrazione, pur necessaria in forza dello
statuto, è annullabile ove ricorrano i presupposti di cui all’art. 1394 cod.civ., poiché
l’art. 2391 cod.civ. disciplina il solo momento della deliberazione, non del compimento
dell’operazione gestoria. Il contratto è annullabile se non risponde ad alcun interesse
della società bensì risponde esclusivamente ad un interesse dell’amministratore e se il
conflitto era conosciuto o riconoscibile da terzo contraente, com’è nel caso in cui il
conflitto sia palese.
Premessa
La disciplina positiva del conflitto di interessi degli amministratori di società di
capitali è articolata.
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L’articolo rappresenta una prima stesura di un più ampio articolo in corso di pubblicazione con il
corredo di note sulla rivista “Contratti”.
Il conflitto di interessi può infatti riguardare momenti diversi, in particolare può
riguardare il momento della deliberazione del consiglio di amministrazione (se non si è in
presenza di un amministratore unico) ovvero il diverso momento del compimento da
parte dell’amministratore – unico o delegato o che abbia omesso di sottoporre il
compimento dell’operazione alla discussione ed all’approvazione del consiglio – di
un’operazione gestoria.
Il conflitto di interessi nelle deliberazioni del consiglio è disciplinato, per ciò che
riguarda la società per azioni, dall’art. 2391 cod.civ.
La vecchia disciplina dell’art. 2391 cod.civ., rubricata “Conflitto d’interessi”,
così disponeva: “L’amministratore, che in una determinata operazione ha, per conto
proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia agli
altri amministratori e al collegio sindacale, e deve astenersi dal partecipare alle
deliberazioni riguardanti l’operazione stessa. In caso d’inosservanza, l’amministratore
risponde delle perdite che siano derivate alla società dal compimento dell’operazione. La
deliberazione del consiglio, qualora possa recare danno alla società, può, entro tre mesi
dalla sua data, essere impugnata dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci
se, senza il voto dell’amministratore che doveva astenersi, non si sarebbe raggiunta la
maggioranza richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in
base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione”.
Dunque, stando ai precetti del vecchio art. 2391 cod.civ., la tutela appariva
preventiva, perché l’amministratore era tenuto, prima della discussione e della
deliberazione, a dare notizia dell’interesse in conflitto e ad astenersi dal partecipare alla
deliberazione. Tuttavia la tutela, già in base alla littera legis, era successiva, perché sia il
rimedio risarcitorio sia il rimedio impugnatorio erano subordinati al danno: il rimedio
impugnatorio operava “qualora” – recitava il vecchio art. 2391 – “la deliberazione possa
recare danno alla società” ed il rimedio risarcitorio operava in presenza di “perdite che
siano derivate alla società dal compimento dell’operazione”.
Il nuovo art. 2391 obbliga l’amministratore a comunicare “ogni interesse
nell’operazione”, non più “l’interesse in conflitto con quello della società”.
La norma impedisce che l’amministratore possa continuare, come accadeva sotto
il vecchio regime, a decidere, lui solo, circa l’esistenza di un suo rilevante interesse
nell’operazione, per trasferire al consiglio, opportunamente informato, una decisione
sulla convenienza della deliberazione per la società.
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Inoltre
il
nuovo
art.
2391
non
prevede
un
obbligo
di
astensione
dell’amministratore interessato (arg. ex art. 2391, comma 2): esso obbliga il consiglio a
motivare adeguatamente le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione,
quando la deliberazione sia stata assunta dopo che un amministratore abbia comunicato di
essere interessato (art. 2391, comma 2).
Se si tratta invece di società a responsabilità limitata, occorre distinguere tra
vecchia e nuova disciplina per identificare quali siano le norme applicabili alla decisione
del consiglio.
Nella vecchia disciplina il conflitto di interessi dell’amministratore di s.r.l. era
soggetto all’art. 2391 cod.civ., giusta il richiamo di cui all’art. 2487, comma 2 cod.civ.
Nella nuova disciplina invece esistono discipline diverse per il conflitto di
interessi degli amministratori di s.p.a. e di s.r.l.
Per le decisioni in materia di s.r.l., l’art. 2375 ter, comma 2 così dispone: “Le
decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un
amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno
patrimoniale, possono essere impugnate entro tre mesi dagli amministratori e, ove
esistenti, dai soggetti previsti dall’articolo 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati
in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione”.
Manca, nella società a responsabilità limitata, l’obbligo dell’amministratore
interessato di informare gli altri amministratori con il correlato obbligo di motivazione
delle ragioni e della convenienza dell’operazione; e manca, come nella s.p.a., l’obbligo di
astensione dalla decisione. La decisione è annullabile se è stata adotta con il voto
determinante dell’amministratore interessato e se cagiona alla società un danno
patrimoniale.
Quanto al momento del compimento dell’atto gestorio, e così della conclusione
del contratto, la vecchia e la nuova disciplina sono identiche, benché secondo la nuova
disciplina delle società di capitali siano diversi gli articoli del codice civile applicabili:
l’art. 1394 cod.civ. (già applicabile alla s.p.a. ed alla s.r.l.) per la s.p.a. e l’art. 2475 ter,
comma 1 cod.civ. per la società a responsabilità limitata.
Alla stregua della vecchia disciplina, l’opinione dominante in dottrina ed univoca
in giurisprudenza era che l’art. 1394 cod.civ. trovasse applicazione nel caso di società per
azioni o a responsabilità limitata al contratto concluso dall’amministratore unico o
dall’amministratore delegato in assenza di una delibera del consiglio di amministrazione.
Nella nuova disciplina ad una soluzione identica si giunge per vie diverse.
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In materia di società per azioni la nuova disciplina dispone (art. 2391, comma 1,
ultima parte cod.civ.) che se l’amministratore interessato è l’amministratore delegato, egli
è tenuto non soltanto ad informare analiticamente gli altri amministratori ed il collegio
sindacale, bensì è tenuto anche ad astenersi dal compiere l’operazione, investendo della
stessa l’organo collegiale.
La previsione dell’obbligo dell’amministratore delegato interessato di astenersi
dal compimento dell’operazione è sanzionata esclusivamente sul piano della
responsabilità, nel senso che la mancata astensione integra una “omissione” che, giusta la
previsione del comma 3 dell’art. 2391, lo espone al risarcimento del danno.
L’annullabilità del contratto, invece, costituisce un profilo che l’art. 2391 non disciplina,
sicché essa resta disciplinata dall’art. 1394 cod. civ., con la conseguenza che il contratto è
annullabile se contrario all’interesse della società per l’incidenza di un interesse in
conflitto, se il terzo contraente conosceva o poteva riconoscere che un interesse in
conflitto con quello della società incide sul contratto.
In materia di società a responsabilità limitata l’art. 2475 ter, comma 1 disciplina il
contratto concluso dall’amministratore in conflitto di interessi prevedendo che “I contratti
conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di
interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su
domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”.
La disposizione riproduce la nozione e la disciplina del contratto concluso in
conflitto di interessi dal rappresentante volontario risultante dall’art. 1394 cod.civ. Essa,
cioè, non vieta all’amministratore di società a responsabilità limitata di contrattare,
quando sia interessato all’operazione, bensì deve essere interpretata così come l’art.
1394, nel senso che il contratto è annullabile se contrario all’interesse della società per
l’incidenza di un interesse in conflitto quando il terzo contraente conosceva o poteva
riconoscere che un interesse in conflitto con quello della società incide sul contratto.
Per conseguenza, alla stregua della riforma delle società di capitali, la disciplina
applicabile al contratto concluso dall’amministratore di s.r.l. è identica a quella
applicabile al contratto concluso dall’amministratore unico o delegato – o in assenza di
deliberazione – di s.p.a., e ciò ad onta del differente impianto normativo delle due
fattispecie, l’uno, quella relativo all’amministratore di s.p.a., risultante dall’applicazione
diretta dell’art. 1394 cod.civ., l’altro, quello relativo all’amministratore di s.r.l., risultante
invece dall’applicazione della norma ad hoc dettata dall’art. 2375 ter, comma 1 cod.civ.
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Il caso deciso dalla sentenza in commento
Nel caso deciso dalla sentenza in commento – per quanto è possibile evincere
dalla narrativa dei fatti riportata in sentenza – l’amministratore di una società di capitali
aveva concluso in nome della società un contratto di prestazione d’opera professionale,
avente ad oggetto la determinazione del prezzo di cessione di quote di altra società, che
non rispondeva ad alcun interesse della società in nome della quale l’amministratore
aveva agito bensì rispondeva esclusivamente all’interesse dell’amministratore – che era il
titolare delle quote della società della cui cessione si trattava – di conoscere il prezzo
della cessione.
La Corte Suprema conferma le statuizioni in fatto della Corte d’Appello (che
aveva riformato la decisione di prime cure) la quale aveva accertato che il contratto non
rispondeva ad alcun interesse della società in nome della quale era stato concluso e che il
conflitto era conosciuto e comunque riconoscibile dal terzo contraente.
Va osservato al riguardo che l’accertamento del conflitto di interessi è
incensurabile in sede di legittimità, ma in sede di legittimità si può accertare la violazione
dell’art. 1394 cod.civ. (art. 360, n. 3 cod.proc.civ.) e così si può accertare se
l’annullamento per conflitto di interessi ex art. 1394 cod.civ. sia stato pronunciato
all’esito della necessaria indagine sul contenuto o sugli effetti del contratto ai fini
dell’accertamento (i) del carattere contrario all’interesse del rappresentato del contenuto o
degli effetti, (ii) dell’incidenza sul contratto di un interesse in conflitto ed altresì (iii) della
conoscenza o della riconoscibilità dell’incidenza da parte del terzo.
I precedenti
In generale, nell’applicazione dell’art. 1394 cod.civ., la giurisprudenza,
meritoriamente, annulla, con pochissime eccezioni, i soli contratti contrari all’interesse
del rappresentato, senza attribuire rilevanza alla mera situazione di conflitto di interessi.
Quando poi si tratta di applicare l’art. 1394 cod.civ. in materia societaria, la
tendenza della giurisprudenza è senza eccezioni: se, pure, il contratto è concluso nella più
patente situazione di conflitto di interessi, ma non procura alcun danno alla società – cioè,
non è contrario all’interesse sociale –, l’annullabilità è esclusa.
Peraltro una ricerca sui precedenti in materia rivela un dato non infrequente, che
consiste nell’elaborazione di frequenti massime – incongruamente modellate sopra obiter
dicta e per ciò solo fuorvianti – incentrate sulla apparente rilevanza della mera situazione.
Massime mentitorie, alle quali tende spesso acriticamente ad aderire la dottrina. Il dato si
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riscontra anche fuori dalla materia societaria. Così, la massima di Cass., 26 novembre
2002, n. 16708 recita che “Il conflitto di interessi che se conosciuto o conoscibile dal
terzo, rende annullabile il contratto concluso dal rappresentante su domanda del
rappresentato, ricorre allorquando il primo sia portatore di interessi incompatibili con
quelli del secondo, con la conseguenza che non ha rilevanza, di per sé, che l’atto
compiuto sia vantaggioso o svantaggioso per il rappresentato e che non è necessario
provare di aver subito un concreto pregiudizio, perché il rappresentato possa domandare o
eccepire l’annullabilità del negozio”, ma leggendo la sentenza si scopre che l’atto del
commissario regionale di assunzione di un dirigente era annullato per “anomalie nella
delibera di nomina” e per “assenza di esperienze lavorative nel settore”.
Altre massime più frequenti sono invece incentrate sulla apparente rilevanza
dell’azione in conflitto di interessi ed appaiono così ispirate all’idea che il conflitto di
interessi nel contratto sia riconducibile ad un’azione intenzionalmente dannosa
dell’amministratore, secondo l’antica ricostruzione pubblicistica del conflitto come
sviamento di potere.
Si legge così che “Il conflitto di interessi che se conosciuto o conoscibile dal
terzo rende annullabile il contratto concluso dal rappresentante su domanda del
rappresentato, ricorre quando il rappresentante, anziché tendere (il corsivo è mio) alla
tutela degli interessi del rappresentato, persegua (corsivo mio) interessi suoi propri o
altrui”; “Perché sussista un conflitto d’interessi (…) influente quale causa di
annullamento del contratto (…) è necessario che il rappresentante persegua (corsivo mio)
interessi propri suoi personali o anche di terzi”.
La condivisibile soluzione della corte nella sentenza in commento
La sentenza in commento considera la vecchia disciplina dell’art. 2391 cod.civ. e
conferma che l’art. 1394 cod.civ. disciplina il contratto concluso dall’amministratore di
società per azioni unico o delegato o in assenza di delibera del consiglio. Pertanto
continua a rimanere senza seguito la, pur autorevole, opinione contraria secondo la quale
l’art. 1394 cod.civ. sarebbe inapplicabile all’amministratore rappresentante di una società
per azioni, a causa dell’immedesimazione organica tra il primo e la seconda”.
La sentenza si segnala positivamente perché abbandona le formule stereotipate (e
mentitorie) incentrate sulla apparente rilevanza della mera situazione che conducevano,
equivocamente, a discorrere di contratto in conflitto di interessi invece che di conflitto di
interessi nel contratto e supera anche la formula incentrata sul “perseguimento” di
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interessi propri dell’amministratore incentrata sulla apparente rilevanza dell’azione in
conflitto di interessi.
La Corte Suprema ricostruisce, ora, la disciplina di cui all’art. 1394 cod.civ.
incentrando, correttamente, la fattispecie legale sulla “incidenza” – così letteralmente si
esprime la Corte Suprema – “del conflitto di interessi”. Ciò in adesione alla definizione
del conflitto di interessi nel contratto di cui all’art. 1394 cod.civ. come contrarietà del
contratto all’interesse della società in dipendenza dell’incidenza di un interesse in
conflitto, in presenza della conoscenza o della riconoscibilità dell’incidenza da parte del
terzo. Definizione che la migliore dottrina ha accolto e ricondotto al più generale modello
di “prevenzione dell’incidenza sul contratto di un interesse in conflitto”.
Secondo questa ricostruzione, il conflitto di interessi nel contratto concluso
dall’amministratore di società (così come quello del rappresentante volontario) deve
essere ricondotto alla concezione del conflitto di interessi come risultato dell’azione, non
come situazione o come azione in conflitto di interessi.
L’aspetto critico della sentenza in commento
Non particolarmente approfondito si presenta il profilo centrale della questione,
che concerne la rispondenza o meno ad un interesse della società del contratto di
prestazione d’opera professionale che era stato concluso dall’amministratore e del cui
annullamento si trattava (ai fini della reiezione della domanda di pagamento del
corrispettivo proposta dal terzo contraente).
La circostanza che il contratto di prestazione d’opera avesse ad oggetto la
prestazione professionale consistente nella determinazione del prezzo di cessione di quote
di altra società induce a ritenere che il corrispondente accertamento in fatto fosse stato
correttamente condotto dal giudice di merito: e che dunque la sentenza in commento
abbia deciso altrettanto correttamente.
È, invece, sull’accertamento del requisito della conoscenza o della riconoscibilità
“del conflitto” che conviene indugiare, posto che, sul punto, l’impressione che si evince
dalla lettura della sentenza è che vi fosse stato un accertamento sommario, da parte della
Corte d’Appello, della circostanza in fatto della conoscenza o della riconoscibilità del
conflitto da parte del terzo.
Tutto ruota intorno ad un quesito che si può sintetizzare così: quando l’art. 1394
cod.civ. dispone che il contratto è annullabile “se il conflitto era conosciuto o
riconoscibile dal terzo”, qual è il requisito che la legge richiede ?
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L’alternativa multipla può utilmente articolarsi secondo un ordine di progressivo
rigore per il terzo.
Si può ritenere che la legge si accontenti della conoscenza o della riconoscibilità
della mera presenza di un ipotetico interesse in conflitto (conflitto di interessi come
situazione di pericolo di danno presunto) o richieda la conoscenza o la riconoscibilità
della presenza di un effettivo interesse in conflitto (conflitto di interessi come situazione
di pericolo di danno concreto).
Si può ritenere che la legge richieda la conoscenza o la riconoscibilità dell’azione
intenzionalmente dannosa dell’amministratore (conflitto di interessi come azione).
Se infine si accede alla proposta ricostruzione del conflitto di interessi come
risultato dell’azione si può ritenere alternativamente che la legge richieda la conoscenza o
la riconoscibilità dell’incidenza sul contratto di un interesse in conflitto ovvero della
contrarietà del contratto – quanto al contenuto o agli effetti – all’interesse della società.
Più rigoroso è il requisito per il terzo, più ampi sono i confini della fattispecie
legale, minori sono i margini di protezione dell’affidamento del terzo contraente e
correlativamente maggiori le prospettive di annullamento del contratto.
La sentenza in commento statuisce che in ordine al requisito della conoscenza o
riconoscibilità “la ricorrenza di tale presupposto è stata affermata esplicitamente dalla
sentenza impugnata, con apprezzamento di fatto la cui esattezza non può essere
riconsiderata in questa sede di legittimità”.
Si ha però l’impressione che l’accertamento di fatto fosse stato condotto alla
stregua di una ricostruzione criticabile del requisito. La sentenza in commento precisa
infatti che la Corte d’Appello aveva statuito che “il contratto era stato stipulato in palese
(e quindi riconoscibile) conflitto di interessi”. Sembra quindi che il requisito della
conoscenza o riconoscibilità sia stato inteso dalla Corte Suprema e dalla Corte d’Appello
come riferito alla presenza di un (effettivo) interesse in conflitto, e così alla stregua della
concezione del conflitto di interessi come situazione (di pericolo di danno concreto).
Si tratta di una prospettiva criticabile.
Secondo una simile prospettiva il terzo subirebbe l’annullamento quando doveva
sapere che la sua controparte contrattuale al momento della conclusione –
l’amministratore – era portatore di un interesse diverso da quello della sua controparte
contrattuale sostanziale – la società –.
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Questa prospettiva è, a mio avviso, da scartare, sia in generale per i casi di legami
di parentela o d’affari, sia per i casi in cui il gioco degli interessi non traspaia chiaramente
dai rapporti che intercorrono tra la società ed il suo amministratore.
Occorre tener bene presente che con il conflitto di interessi disciplinato dall’art.
1394 cod.civ. non hanno nulla a che fare le ipotesi in cui il contratto è svantaggioso o di
nessuna utilità per la società a cagione della pura inettitudine o per la negligenza
dell’amministratore, non per l’incidenza di un interesse in conflitto. Si tratta di un punto
che è ben chiaro e ben consolidato nella giurisprudenza.
Ebbene, non è facile per il terzo rendersi conto che l’amministratore non tutela
l’interesse della società, ancora meno facile è che il terzo si renda conto se ciò accade
perché l’amministratore è poco avveduto o perché versa in una situazione di conflitto di
interessi, molto dubbio è che sia il terzo a doversi fare carico di codesto accertamento,
improbabile è che il terzo si renda conto di tutto ciò se non in base ai sospetti che in lui
sorgano nel corso – nella fase avanzata – di una trattativa.
Certo non è escluso che il terzo contraente conosca o possa riconoscere
l’esistenza di un interesse proprio dell’amministratore già prima della conclusione del
contratto. Può darsi infatti che l’amministratore comunichi al terzo di essere portatore di
questo interesse, o che l’esistenza di un interesse proprio dell’amministratore sia nota
nell’ambiente di mercato; e può anche darsi che il terzo contraente sia a conoscenza
dell’esistenza di un interesse proprio dell’amministratore già nel momento in cui questi lo
invita ad avviare la trattativa, ad esempio, perché l’esistenza di un interesse proprio è
stata comunicata al terzo da chi abbia precedentemente svolto con lo stesso
amministratore una trattativa, senza esito, avente ad oggetto il medesimo affare. Tuttavia,
anche in simili casi sussiste un margine, più o meno ampio, di incertezza, che riguarda, da
un lato, la natura, l’origine, la consistenza dell’interesse dell’amministratore, dall’altro, il
rapporto fra questo interesse è l’interesse della società. L’accertamento di questi aspetti
non può essere posto a carico del terzo, che è estraneo ai rapporti interni fra
amministratore e società. Quand’anche il terzo fosse certo che l’amministratore è
portatore di un interesse proprio nell’affare, e conoscesse la consistenza di questo
interesse, resterebbe da accertare se questo interesse non sia stato creato dalla stessa
società o non sia comunque altrimenti giustificato dai rapporti fra società ed
amministratore. Basti l’esempio della promessa di uno speciale compenso dalla società
all’amministratore per la conclusione dell’affare.
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Si pensi anche ai casi in cui la situazione di conflitto di interessi, per il terzo, non
sia il prius, ma il posterius, perché il terzo, se l’interesse in conflitto non è riconducibile a
lui, si avvede, dapprima, che il contratto può essere contrario all’interesse della società e
ne ricava come conseguenza la certezza o il sospetto che il rappresentante agisca in
conflitto di interessi con la società. Si pensi ad un amministratore manager di società che
scelga come controparte un’impresa concorrente e che possa avere interesse a mostrare
doti di spregiudicatezza o che possa avere interesse ad avvantaggiare, anche
smaccatamente, di sua propria iniziativa, l’impresa terza contraente perché spera così di
entrare nelle grazie di questa e garantirsi una carica di amministratore più remunerativa o
prestigiosa. In casi simili, che sono frequentissimi, si vede bene che una situazione di
conflitto di interessi che abbia condotto il rappresentante ad agire in conflitto di interessi
non preesiste al contratto rappresentativo. E’ invece il contratto rappresentativo che
rivela che il rappresentante agisce in conflitto di interessi.
Queste considerazioni inducono ad escludere che ai sensi dell’art. 1394 cod.civ.
sia sufficiente che ricorra la conoscenza o la riconoscinbilità della presenza di un
interesse in conflitto ed a ritenere che sia, invece, necessaria la conoscenza o la
riconoscibilità dell’incidenza sul contratto dell’interesse in conflitto.
Ne deriva che i contratti annullati per conflitto di interessi sono pochi, e ciò è un
bene per la sicurezza dei traffici e risponde alla policy di non intaccare la fiducia dei terzi
che contrattano con la società.
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